一、百度公司和奇虎360之争回放

     该案起因为360安全卫士软件的“搜索保镖”功能，使得用户在搜索和使用百度网站搜索时，在一定程度上能识别钓鱼网站、挂马网页等有恶意的链接。2012年初，360未经百度允许恶意标注百度搜索结果、篡改百度搜索结果页面，并向用户宣传及误导用户安装其浏览器，为360浏览器导流。此外，360还利用浏览器捆绑其网址导航站，故意仿冒、混淆百度搜索结果，劫持百度流量，随即，百度将360诉上法庭。2013年4月27日，北京市第一中级法院对360标注百度恶意网址一案（插标案）做出一审判决，判决奇虎360不正当竞争成立，对于这一结果，360公司不服并提出上诉。2013年8月13日，该案二审开庭，上诉人360公司认为一审判决事实认定错误、适用法律错误，请求法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人百度公司的全部诉讼请求，在庭审当中，双方争论的焦点仍然是“360在百度搜索结果中加入风险标示是否侵犯了百度的权利”，在法院组织交换证据后，法庭明确了双方当事人需要进一步提交补充证据的需要，并择日再开庭。2013年9月4日上午，“插标案”二审在北京市高级人民法院第二次开庭，期间，360公司提出和解，但是百度公司则并未表态，双方争论焦点集中在了“对搜索结果进行标注的必要性”上。百度的律师认为，目前欺诈、钓鱼类网站比例极小，并向法庭提供了一组数据：用户通过搜索引擎访问的网址中，只有3.8%的网站有可能构成欺诈，而这3.8%当中，直接在搜索结果中显示号码的情况更是少之又少。百度表示，360对百度搜索结果的标注，是超过必要限度的违法行为，滥用了安全软件所谓的“最小特权”，而奇虎公司的律师则认为，虽然钓鱼、欺诈网站的比例只占3.8%，但是这个“小比例”却是对中国网民的大危害，360方面当庭提交五份新证据，证明安全软件对网址进行标注是国际通行准则。而此次庭审过程中，360方面也再度重申了自己作为安全厂商，有义务标注恶意网站，保护网民上网安全。 对此也有业内人士认为，360恶意标注百度网址的行为，是为了通过打压竞争对手来推广自己的搜索产品，为自己争取更多的市场份额，这种以“安全”的名义对百度搜索的网址进行标注的行为已经涉嫌不正当竞争，并且妨碍了用户的体验，这种强行让网络用户“接受”服务，与“绑架”无异。2020年7月，北京市高级人民法院作出二审判决，维持北京一中院一审判决，百度公司立即停止涉案不正当竞争行为，并赔偿奇虎公司损失20万元，刊登消除影响声明等。至此，历时八年的奇虎与百度“之争”尘埃落定。

二、网络企业的特性

360安全卫士是奇虎公司的一款安全软件，奇虎360公司通过免费的杀毒软件，笼络了大量的用户，据不完全统计，360的用户数量已经达到两亿以上，占中国杀毒软件市场一半以上份额。而百度是全球最大的中文搜索引擎，百度公司借此推出了以网络搜索为基础的营销推广服务，发展了互联网营销推广平台。在经济高速发展的现在,我们已经习惯了快节奏和快浏览式的生活，而其中给我们提供了不少便利的网络俨然已经成为了现代社会的主要传播媒介和传播平台，它正在对民众的社会生活产生着前所未有的影响和冲击，而以百度公司和360奇虎公司等为首的网络企业以一系列的方式，通过对用户的“粘着”，也在此契机上获得了相当的发展。所谓的“粘着”，就是他们用免费的服务吸引大量的网络用户，然后利用用户的“依赖性”，再推广处一些新的相关联的服务。因此，随着一些网络企业的用户数量增加，他们在互联网上也逐渐占据着越来越多的资源，而他们通过这些用户资源吸引了许多的广告投资者和营运商，在这种模式中，不仅网络运营者自身能够获取相当的利益，用户也能获得相应的利益和体验。所以，对用户资源的争夺俨然成了网络企业的重要目标，而随之而来的是频频发生的摩擦和冲突，这些都需要法律的规范和调整。

值得注意的是，在这次的“插标案”网络纷争之前，就有了腾讯QQ和奇虎360的“3Q”大战的先例。“3Q”案件的争议焦点在于“腾讯QQ”的强制卸载是一种正常的市场竞争行为，还是违反《反垄断法》构成滥用市场支配地位限制竞争的行为，南京大学杜骏飞教授曾经指出：“2010 年的腾讯以及2008 年的百度，之所以能够对网络社会的公众予取予夺，是因为它们对市场的占有达到了超级垄断的高度：垄断者能在其市场上保持唯一卖家的地位。”^[1]。有学者认为，腾讯敢于让用户做出这种选择，是因为杀毒软件有很多种，可是腾讯QQ却只有一个，他们通过QQ等一系列的免费服务，不断的推陈出新，拓展各式各样的相关联的业务，如QQ邮箱、QQ音乐、QQ游戏等等，这些服务让人们越来越依赖它，而事实上很多人的生活和工作都已经离不开“QQ”这个平台，许多用户通过这个平台建立了稳固的客户群体和商业关系，如果让他们放弃了这个便捷免费的平台而去重新建立个新的交际平台，花费和成本都会大大的增加。

从某些方面来说，腾讯公司、奇虎360以及百度公司的营销模式都有共通之处，本质都是通过大力推广免费的服务方式，吸引人气，聚集人气资源，累计大量的公众“注意力”和关注度，以此来获得更多的投资商和营运商。

三、“插标案”的法律分析

回过头来看这次的“插标案”事件，百度公司主要认为奇虎公司构成正当竞争的行为有两类，一是插标行为，二是址导航站劫持流量行为。

“插标”是指对网站进行插入标记，360网站通过红色惊叹号警示正在搜索的网络用户该网站存在安全风险，不要随便点击进入。这本来是一种让网络用户受益、增强用户体验的行为，但是腾讯公司指出360安全卫士对其他搜索引擎的网站没有进行“插标”，仅对百度网站搜索结果进行插标，并且他们的标注存在不实，许多正常的网站也被标注为挂马和存在风险的网站，这种区别对待和欺诈的行为违反了《反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则。我国的《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。《反不正当竞争法》第二条的规定目的在于维护市场竞争的良性发展，对于那些主观上存在恶意，从而采取不正当竞争行为的经营者应该予以制止，因此，“插标案”中奇虎360的行为是否具有恶意是评判其行为是该案评判的关键所在。而此次对于“插标案”，北京一审法院认为，安全软件的目的在于向用户警示访问的网站是否安全，是否存在风险，对于搜索引擎的搜索结果页面，用户显然不太可能对每个搜索结果都进行访问。在用户点击进入搜索结果中被安全软件认定为存在风险的网站时，安全软件进行提醒、拦截等行为是正当的，符合安全软件的功能和价值，亦符合用户安装安全软件的目的。但是，在未经其他经营者许可的情况下，仅以单方面的认定，即通过修改其他经营者向用户提供的网络代码的方式，在他人经营的搜索引擎服务的页面上任意进行标注，对他人向用户提供的服务内容进行了改变，该行为应当被法律予以禁止。

奇虎网址导航站劫持流量行为，我们必须要考量，奇虎公司的这一行为是否在存在主观恶意和客观违法的统一。法院认为，在百度公司许可情况下，奇虎公司在自己的网址导航站首页嵌入百度搜索框并没有不当的行为。但是360导航网站作为百度搜索引擎服务的一部分，下拉提示词应该是搜索引擎根据自己服务的内容而自行制定，然后再向用户提供的，因此奇虎360是没有权决定搜索引擎服务内容，没有权利擅自改变下拉提示词。奇虎360擅自改变搜索引擎下拉提示词的行为让他们获得了更多的用户访问量，分担了一部分百度搜索引擎的流量，以谋取不正当的利益，属于明显的搭便车行为。根据法院的认定，被告这种行为有可能继续挫伤用户使用百度搜索引擎服务的积极性，对原告的经营造成不利影响，此行为违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，其行为构成不正当竞争。从主观上和客观上来看，奇虎360擅自改变了原搜索引擎提供商的服务内容，而且仅针对百度搜索引擎，其主观恶意明显，为了增加自己的竞争优势，利用相关的技术，为自己引导流量，客观上也是违法的。

虽然奇虎360的“插标”有因为竞争关系而存在不实和违法的现象，但是从用户的角度来看，对网站进行“插标”确实给网络用户提供了很多便利，这种提醒和拦截应该是正当的，符合安全软件的功能和价值，也符合用户安装安全软件的目的，而且它用一种便捷的方式降低用户电脑的风险，保护了用户的上网安全，如果法律否定了这种行为，用户很有可能不再享有这种方便，不能很好的识别钓鱼、挂马等网页，从而增加上网的风险而不能放心地浏览网站，也会使用户的体验大打折扣。

四、结语

不论是腾讯QQ和奇虎360的“3Q”之争，还是奇虎360和百度公司的“插标案”，都体现了网络企业的影响，他们都在自己的领域有着不可撼动的地位。诸如此类的网络型产业与传统的实体产品产业有着本质上的不同，传统产业中消费者的选择权是一次性的，在购买和使用产品之时，其后的选择权会随着我们对商品的所有权的拥有而丧失。但是在网络型产业中，消费者只是拥有一个网络的使用通道，消费者进入这个网络通道来行使自己作为消费者的权利，因此，为了保证网络产业和网络社会的顺利发展，我们最好的方式是从保护个体的利益变为给予经营者一定的压力，法律的政策适当地向消费者倾斜，这样才能更好地保护消费者。

    未来中国网民的数量还会成倍增加，网络企业的潜力也会被挖掘的更加深入，所以，网络资源将不仅关系到一个实体企业的发展，更关系到整个社会的前进。网络已经完全融入到人们的生活，正如水之于鱼，生活在网络中的人虽然感知不到它，但是我们的生活和工作却时时处处烙下了网络的印记。现在，互联网的服务也已经不再是单纯的市场行为，在某种程度上更是带有公益属性，所以企业负有重要的社会责任，因此，我们对互联网企业的行为评价和规范约束，不仅要考虑到市场规律，更要考量社会伦理，必须以公共利益作为第一评判标准。在自由的网络时代，显然他们已经扮演着倡导者和阻碍者的双重角色。^[5]

参考文献：

[1]杜骏飞：《九评腾讯》新浪杜骏飞的博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_475b3b600100n0am.html，2010 年11 月4 日。

[2]里斯伙伴营销战略咨询公司：《销售与市场》，2009 年3 月上旬刊随刊内容《品类战略》，http://www.rieschina.com/download.asp

[3]翟志远、徐晏：《网络“免费文化”背后的伎俩——解读奇虎360与腾讯QQ的网络纷争》。[4]See Katz Michael & Carl Shapiro, Network Externality,Competition and Compatibility, American Economic Review,2005.转引自李剑《双边市场下的反垄断相关市场界定———“百度案”中的法与经济学》，载《法商研究》2010年第5期。

[5] 王恒、曹家华：《“腾讯QQ”与“360”之争的反垄断法分析》，载《湖北经济学院学报》，2012年1月10卷第1期。

作者简介：刘笑月（1990.1-）女，汉族，株洲市人，湖南有色金属职业技术学院党政办公室，硕士研究生，助讲，研究方向：经济法方向。