一、禁诉令制度的基本理论

（一）禁诉令的概念

禁诉令（anti-suit injunction）是一项古老的衡平法救济措施，长期以来被普通法系国家和地区用来解决国际管辖权积极冲突问题。一般认为，禁诉令是解决国际平行诉讼的一种最激进、最常见的对抗做法，即一方当事人向已经行使管辖权的法院申请一个禁令，禁止属于法院管辖的另一方当事人在其他国家法院针对相同纠纷提起或继续诉讼或执行他国法院的判决。禁诉令的签发主体是法院，禁诉令必须以一方当事人的申请为前提。禁诉令签发的必要条件是被申请的一方当事人在外国法院提起与该国法院进行中的诉讼相同的诉讼，且法院对该当事人享有管辖权。禁诉令针对的对象是诉讼中的另一方当事人，内容是阻止当事人在外国法院提起或继续相同诉讼。

（二）禁诉令的性质

国际民商事纠纷最常见的救济方式就是根据仲裁协议仲裁或向法院提起诉讼。权利人向法院提起诉讼后，当法院认为起诉人的诉讼请求可以支持时，则可以基于其请求作出不同的救济方法。禁诉令就是法院基于申请人的申请所做出的一种公平救济，其实质是一种衡平法救济措施。

禁诉令是为了防止外国法院作出与本国法院判决相矛盾的裁判或产生损害申请人利益的危险结果而由法院作出的救济措施，属于防止危险行为或结果发生的预防性禁令，其本质上则是终局禁令，会对被申请人产生终局的法律约束力，被申请的当事人必须遵守，违反禁诉令将会被认为是对法庭的蔑视而受到极为严厉的处罚。禁诉令作为一种维护法院权威的禁令，以司法强制力为后盾，其执行力有威慑力和法律效力的保障。

一、禁诉令制度引发的法律冲突与争议

长期以来，在国际平行诉讼中越来越多国家开始使用禁诉令制度以维护本国法院管辖权时，我国却一直对禁诉令制度保持着半信半疑甚至是否定的态度，究其原因就在于我国是尊重他国主权的负责任大国，我国在国际交往过程中一直保持尊重国际礼让原则，尊重他国司法主权的态度。而禁诉令制度存在很多争议，首先在于其与国际礼让的关系，其次是其可能侵犯他国司法主权等问题，因此外国适用禁诉令制度对我国造成了很大困扰，使得我国当事人和法院在应对禁诉令制度时产生了许多困难，本章就详细阐述了禁诉令制度自身存在的问题，即我国反对禁诉令制度的原因之一。

（一）禁诉令制度涉嫌违背国际礼让原则

关于禁诉令制度是否违背了国际礼让原则的要求是学界讨论的重要话题，也是我国和部分大陆法系国家对禁诉令制度不予承认的主要考虑因素。为了解决平行诉讼的管辖权冲突问题，法学家们在国际私法领域提出了各种解决管辖权的冲突法理论，其中来自荷兰的著名学者胡伯在国际私法领域里提出了一项影响深远的理论，即国际礼让原则。胡伯的理论建立在绝对主权原则的基础上，其提出，在不损害本国及其臣民的权益下，出于礼让的原则主权国家对于每一国家已在本国境内有效实施的法律应继续保持其在任何地方的效力。根据该理论，各国允许外国法律在其境内适用，往往是出于礼让而不是基于义务。每个独立的主权国家，在承认和适用外国法的同时应基于互惠原则受到外国的同等待遇，使得本国法律和本国当事人也在外国得到公正对待。

禁诉令制度在本质上是与国际礼让原则相违背的。根据主权绝对原则的规定，主权国家相互之间的独立和信任是最基本的要求，构成了国际交往的基础，因此一国不得干涉和评价他国的主权问题。根据国际礼让的要求，在处理管辖权冲突问题时，一国法院已经受理争议案件后，其他国家法院应保持自我克制和谨慎的态度，出于保护受诉法院的管辖权，他国法院不得受理相同诉讼甚至作出与受诉法院相矛盾的判决。禁诉令制度在处理国际管辖权冲突问题上处处体现着对他国法院甚至是司法的不信任，禁诉令的签发是基于法院不信任他国法院的处理能力和不信任该法院能够同等对待本国国民，从而擅自排除他国的管辖权。这体现了法院签发禁诉令是将自己国家法律凌驾于他国法律之上的不尊重他国司法主权的表现，该行为侵犯了他国法院正当权力的行使，从上述问题就能看出禁诉令制度存在干涉国际交往的不合理行为。禁诉令制度存在本身就很难脱离其与国际礼让是否矛盾的问题的讨论，事实上禁诉令制度已经被大多数学者认为是违背国际礼让要求的，因此我国当事人和法院应继续保持对禁诉令的否定和不予承认的态度。

（二）禁诉令涉嫌干涉和侵犯他国司法主权

司法主权是一个国家主权的重要组成部分，是主权其他部分的保障，对于所有独立主权国家的地位都是至关重要的。禁诉令制度是否会对其他国家的司法主权产生不利影响一直是法学界的争议问题，适用禁诉令制度的国家一般认为签发禁诉令不会对他国司法主权产生不利，但不适用的国家则认为禁诉令会强制性排除他国法院的管辖权，侵犯他国司法主权。中国一直对禁诉令持否定态度的主要原因之一就是禁诉令可能会影响到其他国家的司法主权。

仅从表象上看，禁诉令所针对的对象只是在国外提起诉讼程序的当事人，但是更深入分析后会发现，想让禁诉令实现其功能就需要被签发对象主动中止其在国外的诉讼，此时外国法院就会被迫停止其管辖权的行使，这实质代表法院丧失了决定对纠纷是否行使管辖权的权力。管辖权是司法主权的重要体现，签发禁诉令的法院限制他国法院管辖权的行为，就是干涉他国司法的行为，基于上述国际礼让原则的要求，各国应充分尊重和信赖他国法律，禁诉令有严重违背国际礼让之嫌，所以签发该禁令很可能会侵犯他国的司法主权，应在实践中限制禁诉令的签发。中国对他国的禁诉令不予承认是符合国际礼让要求的也是维护司法主权的要求。

二、面对外国禁诉令时我国应对措施的完善和探索

目前针对我国当事人的禁诉令越来越多，禁诉令的存在给我国当事人和法院带来了极大的不便，严重影响了我国司法主权和民事主体的合法权益。因此如何应对禁诉令成为了我国司法实践中的难题。目前我国在应对禁诉令制度的领域存在立法空白，当前我国当事人和法院应对外国签发的禁诉令时，多采用的是遵守或不予理睬的消极处理方式，而缺乏积极地直接对抗外国禁诉令的措施，并且即使采取拒绝送达的方法也没有实际意义，只是表达我国法院的态度，仍是一种消极应对方式。这种消极应对带来的结果就是对我国法院和当事人的弊远远大于利，使我国当事人和法院陷入极大的困境。因此我国需要积极探索出可以有效对抗外国禁诉令的应对措施，即为我国当事人提供一种救济，从而更好地维护我国当事人的合法权益，也可以使我国法院享有的自主决定是否行使管辖权的权力得到保障，保护我国的司法主权。我们应参考实践中的案例，分析现存措施的优势和可行性，积极推进相关应对措施的立法化和制度化的构建

（一）通过“海事强制令制度”来应对

2017年我国武汉海事法院在审理“ken sirius货轮”货损案中作出了以海事强制令应对外国禁诉令的第一案。该案件保险人向我国法院提起诉讼，请求货轮所有人承担赔偿责任。保险人提起诉讼后，船东并没有对我国法院的管辖权提出异议，而是以违反仲裁协议规定为由向香港高等法院申请签发禁诉令。香港法院接受申请后对我国法院中的原告发布了禁诉令，命令其撤回诉讼程序，并禁止再次提起诉讼。武汉法院认为被告已默认接受我国法院管辖，其不得再申请禁诉令，因此武汉海事法院依法对被告签发了海事强制令，责令其撤回禁诉令的申请，最终该案的被告即禁诉令的申请人向香港法院申请撤回了禁诉令。

在该案中法院创新性的使用了海事诉讼中现成的诉讼制度来应对外国法院的禁诉令。海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。从上述概念中可以看出海事强制令兼有民诉中的诉讼保全和刑诉中的强制措施的特点，首先，其限制的是被申请当事人的行为，而不是财产；其次，限制其行为的原因是为了保护申请人的合法权益免受侵害。海事强制令所体现出的特点与禁诉令制度相类似，均是以当事人为对象并责令其为一定的行为，但海事强制令的性质还是与禁诉令制度有很大差异的，海事强制令带有司法保障的强制执行的效力使之在海事诉讼中的法律效力强于禁诉令，因此海事强制令具有天然的可以发挥限制禁诉令的效力的优势。

当我国当事人认为禁诉令侵害其合法权益时就可以向法院申请作出海事强制令，可以责令该外国当事人为一定行为，即向外国法院申请撤销禁诉令的签发。海事强制令的概念体现出其是一种限制被请求人行为的强制措施，可以作为应对外国禁诉令的对抗措施。

目前规定的海事强制令的内容并不具体，且没有能够保障其效力的具体的惩治措施，所以想要让其能够行之有效的对抗禁诉令应在立法中明确加以规定或修改。首先，应对法律加以修改，明确对于外国主体侵犯我国法院管辖权的行为是可以由海事强制令加以规制的；其次，可以在立法明确规定海事强制令对抗禁诉令的效力，在外国当事人申请禁诉令后，明确赋予我国当事人向法院申请海事强制令的权利；最后，可以加大海事强制令的惩罚力度。虽然《海事诉讼法》中规定了对违反海事强制令的当事人的处罚，但从法条规定和实践表现上来看，相应的处罚力度不强，对违反的当事人不能起到足够的威慑力，导致的后果就是实践上的执行困难，其并不会因为害怕海事强制令就申请撤回禁诉令，最终海事强制令并不能很好的对抗禁诉令，所以应加大对违反海事强制令的当事人的处罚，使之畏于惩罚而主动遵守海事强制令。

1．通过“行为保全制度”来应对

2020年在华为诉康文森案的标准必要专利纠纷案中最高法院作出了以行为保全制度规制外国禁诉令的第一案，在对方当事人向外国法院申请禁诉令并签发后，我国当事人基于对自己利益的保护而选择向最高院申请行为保全制度，最高法院在权衡后认为有作出行为保全制度的必要，做出了行为保全的裁定，责令对方当事人撤回禁诉令并禁止其执行他国法院判决。这是我国法院在民事纠纷领域里应对外国禁诉令的伟大尝试。

我国《民事诉讼法》中规定了行为保全制度，对于当事人的行为或其他原因造成的判决执行困难和当事人其他损害时，法院可以基于对方当事人的申请，责令该当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为。行为保全制度可以作为我国民事诉讼领域应对禁诉令制度的主要对抗措施，其具有对抗禁诉令制度具有相比海事强制令更优越的制度优势和合理性，但其目前规定并不全面，《民事诉讼法》中关于行为保全制度的规定过于原则，只是在原有财产保全制度的规定上添加了行为保全制度，其内容和条件并没有单独具体规定，具有很大的完善余地，应在立法中予以修改来增加相关规定。首先，可以向上述海事强制令制度一样，通过司法解释和民诉法的修正来明确规定外国法院针对我国当事人签发禁诉令后，我国法院可以依我国当事人的申请对对方当事人作出限制其行为的行为保全的裁定，以赋予行为保全制度限制禁诉令的效力；其次，明确加大当事人违反行为保全制度的规定时的处罚力度，统一对申请禁诉令的外国当事人违反我国法院规定时的处罚后果，使外国当事人能够明确认识到不撤回禁诉令的后果，以期其能够畏惧处罚而遵守我国法院对其作出的行为限制裁定。

2．构建“反禁诉令制度”来应对

前述两项的制度是我国法律现有的制度，只是需要修改相应具体规定后使之适用于禁诉令制度的对抗，反禁诉令制度则是我国目前法律中没有的制度，需要考虑其可行性以讨论立法构建该制度。反禁诉令是当外国法院在外国当事人提出申请后对我国的当事人签发禁诉令后，我国当事人可以向我国法院提出申请，由法院针对外国法院禁诉令作出的一种防御性禁诉令。从概念中可以看出反禁诉令的本质是一种禁诉令，其也是一种限制对方行为的禁令，但其与禁诉令制度存在巨大不同，反禁诉令制度是一种符合国际礼让原则的防御性禁令。

目前在我国构建反禁诉令制度已经有其可行性和合理性。首先，前述案例中我国法院在具体的案件中作出的海事强制令和行为保全已具有反禁诉令制度的作用，在学界中被认为是我国构建反禁诉令制度的尝试，甚至有学者评价这两种措施在禁诉令案件中是反禁诉令制度的存在形式，可以看出反禁诉令制度在我国构建已有现实依据。其次，反禁诉令制度并不违反国际礼让，反禁诉令是一种防御性措施，只有在外国法院签发针对我国当事人和法院的禁诉令时，我国才会签发反禁诉令，其实质是为了对抗外国的攻击性禁诉令而被迫作出的防御措施。就反禁诉令符合国际礼让层面上看，外国法院的禁诉令是主动签发的，而我国法院的反禁诉令是被迫签发的。再次，反禁诉令制度是为了维护我国当事人的合法权益和我国法院管辖权所构建的合理制度。我国构建反禁诉令制度并不是为了向外国法院那样排除外国的管辖，而是为了积极维护我国享有的合理管辖权，并且维护我国当事人向我国法院提起诉讼的合法权益和诉权，从保护我国主体权益上就体现反禁诉令制度的构建具有合理性。因此我认为我国构建反禁诉令制度具有其自身可行性且我国构建反禁诉令制度的基础已经打好。

首先，要明确反禁诉令的签发条件。反禁诉令制度是用来对抗外国法院禁诉令的，因此可以将其签发条件总结为：1.中国法院已决定对争议案件行使管辖权即受理该案件，且对方当事人未向我国法院提出管辖权异议；2.对方当事人向外国法院申请签发禁诉令；3.该禁诉令是针对我国当事人要求其停止在我国法院的诉讼。在符合这三项条件的情形下，法院就可以根据当事人的申请对对方当事人签发反禁诉令；其次，要确定反禁诉令的适用范围和应用程序。鉴于反禁诉令是针对禁诉令的措施，适用禁诉令适用的范围就可以作为反禁诉令的适用范围，即所有的国际民商事诉讼领域；反禁诉令的程序可以适用诉讼保全的程序，而关于当事人是否需要提供担保的问题，基于申请反禁诉令的案件已被法院受理，可以按照保全的规则在诉讼中不用必须提供保全；最后，必须明确具体规定违反反禁诉令制度时应承担的后果。为了让被签发反禁诉令的当事人遵守该禁令，应规定违反该禁令时应承担的严厉处罚，可以参考禁诉令的违反后果，比照禁诉令加重处罚，对民事主体判处比违反禁诉令更重的罚金和监禁等刑事处罚，使当事人畏于反禁诉令的严厉处罚而遵守我国法院签发的反禁诉令的规定，最终实现反禁诉令制度的构建目的。

关于本文所研究的未来应对禁诉令的三种制度，需要明确说明的是，不论应用何种制度应对禁诉令，都不得随意使用也不得违反国际交往的礼让原则，制度的使用必须建立在对方当事人已向外国法院申请并由法院签发了禁诉令的基础上，且法院使用这几种制度时必须保持着谨慎的态度，严格遵守法律规定和国际礼让原则。