一、 声音商标及其特点

  声音商标，又称听觉商标、音响商标，其表现形式不是单一的，可以由单音节等组成，也可以由不同的音符、乐谱等组成。人耳能接受并感知声波、分辨方位并提取感兴趣的生源信号。按照不同的分类标准，可以将声音进行分类。如按频率分，可以分为低频、中频、高频。声音商标与传统商标的功能相同，即用于区别相同或类似商品或服务的来源。

作为非传统商标，声音商标也具有其自己的特点。首先，非可视性。对于需要依靠视觉来进行识别的传统商标来说，声音商标是靠听觉进行识别。其次，感知的持续性。对于可以瞬间感知并识别为商标的传统商标来说，声音商标通常会持续一段时间才能被消费者感知为商标。最后，须借助媒介进行传播。声音商标不同于传统商标，无法直接依附于商品之上使消费者建立稳定对应关系，必须借助扬声器、音响等发声媒介才能进行传播。

二、声音商标的显著性认定

目前我国学者将声音商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是指标志由于其自身创造性或选用得当而天然具有显著特征，而获得显著性是指缺乏固有显著性的标志经过长时间的使用产生了标志商品或服务来源的“第二含义”，获得了显著特征。徐超颖将声音商标按照显著性从强到弱的程度划分为五种类型，分别是：臆造性声音、任意性声音、暗示性声音、描述性声音和通用性声音。显著性是商标能否注册成功的关键，对于声音商标的显著性来说，由于我国对其规定的不够详尽，使得商标局、商评委及法院对于声音商标显著性的判断标准不一。那就会导致声音商标注册标准不清，声音商标侵权判断标准不明。不利于我国声音商标的发展与保护。

笔者在中国裁判文书网上找到了腾讯公司与商评委的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的行政判决书。北京知识产权法院认为判断声音商标是否具有显著性，除应当遵循对传统商标是否具有显著性的判断标准原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。首先对声音本身进行分析，并指出其并非生活中所常见的声音，因此不属于声音整体较简单的情形。其次，考虑到腾讯公司提出的证据可以认定申请商标已经由腾讯公司进行了长期、大量的使用。证据类型包括QQ软件最早开始使用的时间、其用户量及占据的市场份额、获得的荣誉奖项等。而“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的声音被腾讯公司设定为QQ软件运行程序中新消息传来时的默认提示音持续使用，故以此证明该声音已与QQ软件之间形成了可相互指代的关系。故北京知识产权法院认定该声音标识具备显著性，应当获准注册。该案被上诉至北京高级人民法院，指出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”的音色基本相同、时间间隔短促且基本相同，指定使用在第38类服务上其是否具有显著性仍需结合相关公众的一般认知加以判断。具体而言，该声音仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别。但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。但是此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。再结合腾讯公司提供的相关证据，北京高院最终认定在该声音使用的部分服务上具备显著特征。

笔者认为，判断声音商标是否具备显著性，应先判断其是否具备固有显著性，即该声音是否是人们不长听到的，有特色的声音。如果不具备固有显著性，则需要进一步判断该声音商标是否经过长时间连续的使用而在市场上获得了显著性。当然，显著性的判断应该以相关公众的一般注意力为评判标准。不应该造成消费者的过分负担，如果消费者需要费心费时来辨别该声音商标本身或者难以分辨其使用的商品/服务上，则显著性较低，容易导致消费者的混淆误认。而对于功能性和通用性的声音应禁止注册，比如引擎发动的声音、设备工作时发出的声音等；如果允许该类声音核准注册，则会造成市场垄断，影响其他企业的正常运作，进而损害公共利益。

三、声音商标的有效使用

在如今日益发展的互联网经济时代，传统商标已经不能满足人们对于“独特”的需求，许多企业为了尽可能的吸引消费者的注意，故将其目光投到了声音商标这一非传统的商标类型中。前文已述，若声音商标不具备固有显著性，则需要通过判断其是否经过使用在相关公众获得了“第二含义”，即是否具有获得显著性。但是，在具体的使用过程中，需要注意如下问题。

第一：加强其识别性。如前所述，商标的功能在于使相关公众能够通过商标区分相同或近似的商品或服务的来源，即具备可识别性。声音商标相比于文字商标等传统商标，其表达形式及使用方式均存在差别。由于声音的特殊性，一般相关公众听到声音，第一反应很难认为是声音商标，大多是认为背景音乐。故申请人在使用声音商标时，要尽量避免与其他要素组合使用，避免声音被认定为是其他要素的背景音乐而弱化其识别功能。例如美国摩托罗拉公司申请的“唧唧”作为声音商标时，虽然提交的证明材料尽管表明了该铃声一直被摩托罗拉公司所使用，但都不能被证明该手机铃声是用于销售摩托罗拉手机，消费者也不能通过该铃声来分辨该手机与其他类型的手机。这表明，虽然“唧唧”这一声音一直被长期使用，但是因其识别性不足，即不能证明“唧唧”声音能够起到与其他类型手机的识别作用而不能获得保护。

第二：声音商标持续使用时间。声音商标如果需要证明获得显著性时，持续使用的时间是一个非常重要的考量因素。在这方面，美国主张连续使用5年具有获得显著性。笔者认为该时间范围太长，在此期间，如果类似的声音申请商标注册，则很可能会损害更早使用的权利人。笔者建议在声音商标审理期间内设定空窗期，例如3年，每隔1年来提交一次使用声音商标的使用证据，来巩固获得显著性。

第三：对声音商标的宣传方式。生产者或销售者对声音商标进行实际使用时，可以对消费者进行一定的提示，例如通过技术手段识别消费者与该产品的特定距离，播放声音商标，再指出该声音为xx公司的声音商标，让消费者慢慢建立该声音商标与特定商品之间的有效链接，避免消费者认为是背景音乐。也可以通过有趣的互动形式来加深消费者对品牌声音商标的记忆，如品牌方可以开发一款APP，给消费者听该声音商标，再让消费者唱出该声音商标，进而提供一定的优惠。在证明声音商标的获得显著性时，不仅应该提供证据证明该声音一直被申请人长期排他的使用，所谓的“排他”使用，是指其他的商品生产者或服务的提供者不能或者无法使用该声音来证明该声音的唯一对应关系。同时也需要证明该声音已经是消费者识别商品/服务来源的一种标志，从而证明该声音商标已经获得了“第二含义”，即具有获得显著性。

笔者认为，声音商标的形成过程大致需要经历：相关公众听到某一声音、将该声音与其他声音进行对比、将该声音作为识别产品或服务来源的标识。而不同人群对于同一种声音的理解会因其年龄、专业知识、阅历等方面不同，也可以说是对该声音的注意程度不同。比如，儿童与成年人对同一种声音的理解、对商标法有一定研究的人与对商标法没有研究的人之间对于同一种声音的理解也是不同的。故对于显著性的判定应该以相关公众的一般注意力为标准，其要求不宜太高。建议建立专业的调查机构设计专业的消费者的调查报告来评估该声音是否真的能被相关消费者识别。消费者调查报告的问题应该避免诱导性问题，在调查问卷对象的选择上，应具备一定的素养。并将该消费者调查报告中的问题及选项供商标局审查、备案。防止实践中出现商标局对调查报告内容的质疑，影响审查效率。

四、结语

在市场经济迅速发展的今天，各种企业品牌相继出现。各企业为了不被市场所淘汰，对于非传统的声音商标产生了浓厚的兴趣。但鉴于我国对于声音商标显著性的考量标准不一，在实践中对于如何有效的使用声音商标没有明确的指导，这一系列的因素导致实践中申请人不敢申请也不会申请的窘境，不利于我国知识产权的发展。故本文通过对声音商标显著性的分析及如何有效的使用声音商标提出一些思考，希望能对我国声音商标的发展贡献一份力量。

①贾育育：《论声音商标的法律保护》，山西财经大学大学2022年硕士学位论文，第16页。

②朱竑谕：《基于人耳听觉特性的语音分离研究》，东南大学2018年硕士学位论文，第7页。

③曾晨晖：《关于声音商标显著性问题研究及完善建议》，载《中华商标》2023年第11期，第74页。

④纪孟汝：《论声音商标显著性的认定》，载中华商标2021年第6期，第12页。

⑤徐超颖：《声音商标显著性认定问题研究》，浙江工商大学大学2023年硕士学位论文第6页。

⑥北京市高级人民法院（2018）京行终3673号行政判决书。

⑦贾育育：《论声音商标的法律保护》，山西财经大学大学2022年硕士学位论文，第21页。